[1장-②] 근로기준법상 근로자(근로기준법상 근로자의 개념, 근로기준법상 근로자성 판단기준에 관한 판례의 변화)

 

1. 판례에 나타난 사용종속관계의 구체적인 징표에 관한 판단

근로자성 판단에 관한 판례의 특징은 계약의 형식이 아닌 노무공급관계의 실질에 나타난 제 요소를 종합적으로 고려하여 종속적인 관계의 유무를 판단함. 즉 전형적인 근 로자의 모습에서 도출되는 다양한 징표를 추출하고 유형화하여 그러한 징표 중 일부가 해당되지 않는다고 근로기준법상 근로자성을 부정하는 것이 아니라 전체 징표를 종합적 으로 고려하여 근로자성을 판단함

 

(1) 업무 내용을 사용자가 정하는지 여부

판례는 대체적으로 업무의 내용이 업무의뢰자에 의하여 결정되거나 업무의뢰자의 구체적 인 업무의뢰를 노무제공자가 거부할 수 없는 사정이 인정되는 경우 사용종속관계를 인정함 특히 2006년 대입종합반강사 판결 이후 업무의 구체적인 내용까지 사용자에 의하여 정해지지 않은 경우라 하더라도 그것이 업무 자체의 특성이나 전문직종의 상대적 자율성에 기인한 것이라면 근로자성을 부정해서는 안 된다고 함

 

(2) 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용 여부

판례는 근로자명부, 인사기록카드, 출근부 등 인사관리체제가 갖추어져 있고 복무규율 을 위하여 취업규칙, 복무규정 등 업무관리가 이루어지고 있거나, 지시나 명령에 불응한 경우, 해지나 손해배상 외 다른 징계제도가 있는 경우, 사용종속관계 인정이 쉬우나 이는 사용자가 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수도 있는 것이어서 이 요소가 인정되지 않는다고 하여 근로자성 부정을 단정해서는 안 된다고 봄

2006년 대입종합반강사 판결 이후에는 취업규칙 또는 복무규정의 적용이 근로자성 판 단의 요소이기는 하지만 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있으므로 이 요소가 인정되지 않는다고 하여 근로자성이 부정된다고는 보지 않음

 

(3) 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지

업무의 내용과 수행방법에 관하여 사용자의 구체적･직접적 지시나 명령 또는 감독을 받고 있다는 점은 사용종속관계를 판단하는 중요한 요소임

특히 2006년 ‘대입종합반강사’ 판결에서는 취업･고용형태의 다양화를 반영하여 ‘구체적 개별적인 지휘･감독’을 ‘상당한 지휘･감독’으로 변경하여 근로자성을 인정하였으며, 이후 이를 수용한 판례들이 나오고 있음. 나아가 전산시스템에 의한 관리나 업무운용수칙 도 지휘･감독의 방법으로 인정하며, 검침과 송달 등의 업무나 판매원들의 판매 업무 등52) 해당 업무가 사업에서 주요 업무라면 구조적으로 지휘･감독의 가능성이 있다고 봄

소외 판례는 업무의 구체적인 내용이 정해지지 않은 경우에도 그것이 업무 자체의 특 성이나 전문 직종의 상대적 자율성에 기인한 것이거나, 지휘･감독의 모습이 ‘해당 업무’ 가 가진 특성에 기인한 것이라면 근로자성을 부정해서는 안 된다고 함

 

(4) 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지 여부

근무시간과 장소가 사용자의 지시에 따라 좌우되는 경우 사용종속관계 인정이 용이함 다만, 탄력적 시간제, 재택근무제 등의 경우 또는 외근형 근무인 경우에는 근무시간과 근무장소에서 업무 특성이 있으므로 이러한 점을 고려해야 함

 

(5) 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 여부

2006년 이후 판결들은 “독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지”도 근로자성 판단에 포함함

따라서 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는 독자적인 전문성과 경제적 능력을 가 지는지 여부, 다른 사업자와도 거래할 수 있고 이윤의 창출과 손실의 초래 등 사업운영 에서 비롯되는 위험도 인수하고 있는지 여부도 고려되어야 함

 

(6) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

제공된 근로시간에 대응하여 대가로서 보수가 지급되거나, 결근･지각의 경우 보수를 공 제하거나 연장근로에 따른 별도의 수당을 지급하는 경우처럼, 대가관계의 비례성이 큰 경우 에는 그 대가를 임금으로 볼 수 있으므로 당해 노무제공자를 근로자로 파악하기가 용이함 또한 ‘기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세 원천징수 여부’의 경우 사용 자가 우월한 지위에서 일방적으로 정할 수 있어 주요한 실질적 징표와 동일한 비중으로 고려되는 것은 문제가 있으므로 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됨

 

(7) 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

근로자가 하나의 사업장에만 근무하는 경우에는 업무의 전속성이 있어 사용종속관계를 인정하기 쉬움. 이에 비해 시간제 근로자는 근로제공관계가 단속적인 경우가 많으며 특정 사용자에게 전속되어 있지 않지만 이를 이유로 근로자성을 부정할 수는 없을 것임

 

(8) 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지

이러한 징표도 사용자가 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 근로자성 판단에 큰 영향을 미치지 않음

 

2. 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자의 관계

<대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 2014두12604(병합) 판결>

노동조합법상근로자는타인과의사용종속관계하에서노무에종사하고대가로임금기타수입 을받아생활하는자를말한다.구체적으로노동조합법상근로자에해당하는지는,노무제공자의소 득이특정사업자에게주로의존하고있는지,노무를제공받는특정사업자가보수를비롯하여노무 제공자와체결하는계약내용을일방적으로결정하는지,노무제공자가특정사업자의사업수행에필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적 전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지 휘 감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금 급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결 참조).

노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지 개선과 근로자의 경제적 사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정 되었다. 이러한 노동조합법의 입법목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근 로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2007두4483 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결, 대법원 2015. 6. 26. 선고 2007두4995 전원합의체 판결 참조).

(중략)

비록 근로기준법이 정하는 근로자로 인정되지 않는다 하더라도, 특정 사업자에 대한 소속을 전제 로 하지 아니할 뿐만 아니라 ‘고용 이외의 계약 유형’에 의한 노무제공자까지도 포함할 수 있도록 규 정한 노동조합법의 근로자 정의규정과 대등한 교섭력의 확보를 통해 근로자를 보호하고자 하는 노동 조합법의 입법취지를 고려할 때, 참가인의 사업에 필수적인 노무를 제공함으로써 참가인과 경제적 조직적 종속관계를 이루고 있는 원고 학습지교사들을 노동조합법상 근로자로 인정할 필요성이 있다. 또한 경제적 약자의 지위에서 참가인에게 노무를 제공하는 원고 학습지교사들에게 일정한 경우 집단 적으로 단결함으로써 노무를 제공받는 특정 사업자인 참가인과 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있는 권리 등 노동3권을 보장하는 것이 헌법 제33조의 취지에도 부합한다.

 

대법원은 ‘2018년 학습지교사 사건’에서 취업 중인 노무제공자에 대해서도 노동조 합법상 근로자성 인정 범위가 근로기준법상 근로자성 인정 범위보다 넓다는 것을 분명 히 하였고, 근로기준법상 근로자성 판단기준과 다른 노동조합법상 근로자성 판단기준으 로 아래와 같은 6개의 주요 요소를 제시하였음

즉 ① 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, ② 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, ③ 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로 써 특정사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, ④ 노무제공자와 특정 사업자의 법 률관계가 상당한 정도로 지속적･전속적인지, ⑤ 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘･감독관계가 존재하는지, ⑥ 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금･급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 여부 등을 판단기준으로 제시함

<대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두38092 판결>

방송연기자 중에는 참가인에게 전속된 것으로 보기 어렵거나 그 소득이 참가인으로부터 받는 출연료에 주로 의존하고 있다고 단정하기 어려운 경우도 있을 수 있다. 그러나 앞서 든 사정을 통해 알 수 있는 방송연기자와 참가인 사이의 노무제공관계의 실질에 비추어 보면, 방송연기자로 하여금 노동조합을 통해 방송사업자와 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크므로, 전속성과 소득 의존성이 강하지 아니한 측면이 있다 하더라도 이를 들어 방송연기자가 노동 조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다.

또한 대법원은 ‘2018년 방송연기자 사건62)’에서 방송연기자가 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부에 대해 판단하면서 2018년 학습지교사 판결에서 제시한 6가지 노동조 합법상 근로자성 판단요소를 기준으로 판단하였으며, 학습지교사 판결에서 나아가 방송 연기자의 경우 전속성과 특정 사업자에 대한 소득 의존성이 강하지 않은 측면이 있다고 하더라도 다른 요소에 관한 제반 사정 등을 고려할 때 노동조합법상 근로자로 인정될 수 있다고 판단함으로써 노동조합법상 근로자성 인정범위를 더욱 넓게 보았음

 

<대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결>

상고이유 주장과 같이 카마스터들이 △△자동차 이외의 다른 회사 자동차도 판매하는 등으로 독립사업자의 성격을 가지고 있다고 하더라도, 위에서 살펴 본 바와 같이 원고와 경제적 조직적 종속 관계가 있는 이상, 카마스터들에게 대등한 지위에서 노무제공계약의 내용을 결정할 수 있도록 노동3권을 보장할 필요가 있다.

같은 취지로 판례는 ‘2019년 카마스터 사건’에서 노동조합법상 근로자성 주요 판단 기준 가운데 하나인 ‘경제적･조직적 종속관계’를 강조함

 

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[1장-①] 근로기준법상 근로자(근로기준법상 근로자의 개념, 근로기준법상 근로자성 판단기준에 관한 판례의 변화)

[1장-①] 근로기준법상 근로자(근로기준법상 근로자의 개념, 근로기준법상 근로자성 판단기준에