[1장-①] 근로기준법상 근로자(근로기준법상 근로자의 개념, 근로기준법상 근로자성 판단기준에 관한 판례의 변화)

 

1. 근로기준법상 근로자의 개념

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 ‘근로자’를 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에서 근로를 제공하는 자’로 정의하고 있음

판례는 근로자성 인정 여부를 ‘계약 형식과 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종 속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지’에 따라 판단해야 한다고 보고 있음

따라서 직업의 종류를 불문하므로 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자이면 예를 들어, 교육･훈련과 근로제공을 겸할 수 있는 위탁실습생이나 전공의도 근로자에 해당할 수 있고, 회사 이사 등 임원도 지위가 형식적･명목적일 뿐, 실질적으로 대표이사 등의 지휘･감독 아래 일정한 근로를 제공하고 대가로 보수를 받아 온 경우에는 근로자에 해당할 수 있음 결국 근로기준법상 근로자성 판단 요소 중 핵심은, ① “사용종속관계 아래에서 근로를 제공하는지”와 ② “사용자로부터 자신이 제공한 근로의 대상으로 임금을 지급받기로 한 것인지”의 두 가지인데, 근로자, 임금 그리고 근로계약의 개념은 서로 순환논리적인 관계에 있음을 부정하기 어려우므로, 근로기준법상 근로자성 판단에서 가장 본질적이고 중요 한 기준은 계약의 형식 내지 직업의 종류나 직위가 아닌 사용자의 지휘･감독 아래 노동을 제공하는지 여부, 즉 실질적 내지 사실상의 ‘사용종속관계’ 인정 여부에 있다고 할 것임

 

2. 근로기준법상 근로자성 판단기준에 관한 판례의 변화

(1) 2006년 이전 판단기준

<대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결>

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성유무, 비품, 원자재나 작업도구등의 소유관계, 보수의성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수여부등 보수에 관한 사항,근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에관한법령 등 다른법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할것이다.

2006년 대법원의 대학입시학원 종합반 강사의 퇴직금 청구사건에 관한 판결(이하 ‘2006년 대입종합반강사 판결’이라 함)이 나오기 이전까지 근로자성은 대체적으로 1994 년도에 대법원에서 선고된 판결(이하 ‘1994년 대법원 판결’이라 함)의 입장에 따라 판단되었음

1994년 대법원 판결은 “계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이 그 실 질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에 게 근로를 제공하였는지 여부”를 기준으로 근로자성을 판단하였으며, 이때 종속적인 관 계가 있는지 여부는 아래의 징표 등을 종합적으로 고려하여 판단하였음

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받는지 여부

③ 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적･개별적인 지휘･감독을 받는지 여부

④ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

⑤ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무

⑥ 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계

⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정 하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도

⑨ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑩ 양 당사자의 경제･사회적 조건

 

(2) 2006년 이후 판단기준

<대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결>

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질 에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하 는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정 급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는 지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장 제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하 여서는 안 된다.

가. 근로자성 판단기준

2006년 대입종합반강사 판결은 근로기준법상 근로자성 판단기준에 대한 변화를 보여줌

동 판결도 “계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근 로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부”를 고려하여 근로자성을 판단하였으나, 이때 종속적인 관계가 있는지 여부는 아래와 같이 판단하였음

① 업무의 내용을 사용자가 정하고 있는지 여부

② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받는지 여부

③ 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지 여부

④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 여부

⑤ 노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 여부, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 여부

⑥ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정 하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

⑦ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도

⑧ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑨ 양 당사자의 경제적･사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단함

다만, 기본급･고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하 여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자 성을 쉽게 부정해서는 안 된다고 판시하여 근로자성 판단에서 부차적인 것으로 봄

(3) 2006년 이전 판례와의 차이점

2006년 이후 판례는 종전 판례와 아래와 같이 몇 가지 점에서 구분됨

 

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[1장-②] 근로기준법상 근로자(근로기준법상 근로자의 개념, 근로기준법상 근로자성 판단기준에 관한 판례의 변화)

[1장-②] 근로기준법상 근로자(근로기준법상 근로자의 개념, 근로기준법상 근로자성 판단기준에