[2장-②] 근로자성을 인정한 판례 모음(등기 임원, 비등기 임원, 매장관리자 방과후 학교강사, 백화점 매니저, 백화점 판매원, 등기 변호사)

 

1. 등기 임원(2019년)

등기이사인 상근임원에 대하여 회장, 상근부회장의 지휘･감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다고 보아 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단함

【 서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2018누37467 판결 】

원고는 상근임원이라고 하더라도 그 직위 또는 명칭이 참가인의 일반적인 이사와는 달리 형식적 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 회장, 상근부회장의 지휘 감독 아래 일 정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있었거나 상근임원으로서 참가인으로부터 일부 위임받은 사무를 처리하는 외에 대부분은 회장, 상근부회장 등의 지휘 감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그에 대한 대가로 보수를 제공받는 관계에 있었다고 보아야 할 것이므로 근로기준법상 근 로자라고 봄이 타당하다.

※ 비등기 임원(2013년) 
주식회사의 등기 임원이 아니면서 전무라는 직함으로 근무한 임원에 대하여 대표이사 등의 지휘･감독 아래에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 온 점 등을 이유로 근로기준법상 근로자성을 인정함(대법원 2013. 6.27. 선고 2010다57459 판결)

 

2. 매장관리자(2013년)

회사와 매장관리계약을 체결한 뒤 사업자등록은 하지 아니한 채 회사의 매장을 맡아 관리하면서 회사로부터 매월 고정적인 수수료를 받는 외에 실적에 따라 판매수수료를 받는 매장관리자(샵마스터)가 근로자에 해당한다고 판단함

【 서울중앙지방법원 2011. 9. 8. 선고 2011나22985 판결 】
원고의 근로자성 인정 여부 관련하여, 원고가 실적에 따른 판매수수료에 비하여 그 비중이 낮지 않은 월 100만 원의 고정급을 받았고, 원고의 업무형태, 판매장소의 제공 및 지정, 소외 회사와의 근로계약에 의한 근로자들과 원고와의 업무관계, 상품의 공급 및 관리방식, 업무수행의 지시와 감 독, 계약해지사유의 규정 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 종합하면, 원고는 소외 회사에 전속되 어 소외 회사의 사업에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자이고, 실적에 따른 판매수수료의 임금성 여부와 관련하여, 근로기준법상 임금은 ‘사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품’인데, 소외 회사가 원고에게 지급하는 고정급 외의 수수료는 원고가 소외 회사에 근로를 제공하여 의류 를 판매하면 미리 정한 지급기준과 지급비율에 따라 매출액 중 일정액을 지급하는 것으로서 근로 제공과의 대가성이 인정되는 ‘임금’에 해당한다.

 

3. 방과후학교 강사(2013년)

방과후학교 프로그램 위탁업체와 업무위탁계약을 체결한 방과후학교 강사가 해당 업 체와 업무위탁계약을 맺었다고 하더라도 사용종속관계를 전제로 하는 내용의 청렴서약 서를 제출하고 계속적인 지휘･감독을 받았다고 보아 근로기준법상 근로자성을 인정함

【 서울행정법원 2013. 9. 26. 선고 2013구합5715 판결 】

원고와 참가인이 2012. 1. 11. 작성한 위탁교육계약서 제2조 제1항은 참가인이 원고에게 고용된 것 이 아닌 원고가 위탁한 회원에 대해 모집 및 학습관리 용역을 제공하고 그 성과에 따라 위탁관리수 수료 등의 대가를 받는 수탁자라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 참가인이 원고의 취업규칙 등 규정의 적용을 받지 않는다고 규정하고 있는 사실, 또한 참가인이 같은 날 원고에게 제출한 서약서 제5 호에는 참가인이 근로기준법상 근로자의 지위로 취할 수 있는 민 형사상 조치를 취하지 않기로 하는 내용이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 위탁교육계약서 및 서약서의 내용에 비추어 보면 참가인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로자가 아니라고 볼 여지도 있다. 그러나 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 참가인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로 기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

참가인은 원고에게 위 위탁교육계약서 및 서약서를 제출하면서 청렴서약서도 제출하였는데, 위 청렴서약서에는 위 위탁교육계약서와는 달리 참가인이 원고의 복무규정 및 취업규칙과 이에 관련된 원고의 명령을 성실히 이행하겠다는 내용(제1호), 출 퇴근 시간 준수를 하겠다는 내용(제7호), 원고의 인사이동 명령에는 원고가 인정할 만한 특별한 사유가 없는 한 따르겠다는 내용(제10호), 취업규칙에 따른 징계처분(해고, 권고사직, 강등, 급여감봉 등)에 따르겠다는 내용(제11호)이 기재되어 있다. 참가 인이 원고와 학습관리용역 위탁사업계약을 체결한 계약 상대방에 불과하다면 참가인이 원고에게 종 속되어 있음을 전제로 한 이와 같은 내용의 청렴서약서를 제출받는다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다.

참가인은 자신이 담당하던 학교에 07:50경부터 16:30경까지 근무하면서 팀장에게 출 퇴근 보고 를 하였고, 전화 및 문자메시지 등을 통해 팀장으로부터 수시로 업무지시를 받았으며 방과후 학교 컴 퓨터 교육을 하지 않는 시간에는 팀장에게 매출 및 강의 수강 인원 등을 보고하였다. 참가인은 원고 로부터 강의 운영 관련 교육을 받았으며, 그 후에도 새로운 프로그램 출시교육, 방학특강 및 인원 모 집 등에 대한 추가교육을 받기도 하였다. 위와 같은 사정들을 고려하면 참가인이 원고로부터 업무에 관하여 계속적인 지휘 감독을 받은 것으로 볼 수 있다.

원고는 참가인에게 2011. 9. 30. 및 2011. 10. 31. 900,000원에서 사업소득세를 공제한 870,300원을, 2012. 3. 31. 및 2012. 4. 30. 1,000,000원에서 사업소득세를 공제한 967,000원을 지급하였는데, 그 이유에 대하여 영업독려차원에서 수수료보다 많은 돈을 지급한 것이라고 주장하나 참가인이 원고와 학습관리용역 위탁사업계약을 체결한 계약 상대방이라면 원고는 참가인에게 위탁사업계약에 따른 수수료만 지급하면 되는 것으로 보이고, 원고가 참가인에게 위와 같이 수수료보다 많은 돈을 줄 이유 는 없어 보인다. 그리고 수강생 수나 교재 판매에 따른 수수료의 차등 지급은 학생 유치를 촉진하기 위한 유인책으로 볼 수 있으므로 이러한 수수료의 차등 지급만으로 참가인이 근로자가 아닌 원고와 위탁사업계약을 체결한 사업자로 보기는 어렵다.

 

4. 백화점 매니저(2011년) 및 판매원(2017년)

프랜차이즈 업체가 백화점 내 임대매장을 개설하기 위해 백화점 매니저의 명 의로 사업자등록을 하고, 기본연봉에 월 매출액의 1%를 급여로 정하는 계약을 체결한 매니저의 경우 종속적인 관계가 있다고 판단하여 근로기준법상 근로자성을 인정함

【 서울고등법원 2011. 6. 9. 선고 2010누44315 판결 】

참가인은 원고 회사에 고용되어 ◇◇점에서 판매부 실장으로 근무하였고, 협력사원 입문교육을 받 는 등 원고 회사의 지시를 받은 점, 원고가 ▽▽ 매장의 임대차보증금 및 인테리어 비용을 모두 부담 한 점, 원고 회사의 지시에 따라 참가인의 업무는 매니저로서 우수고객 및 얼굴 관리 업무를 담당하 였는데, 참가인 및 ▽▽ 매장 내 다른 직원들의 위 업무 배분은 사용자에 의하여 정하여진 것으로 보 이는 점, 원고 회사 직원인 김○○가 ▽▽ 매장 직원의 근무시간을 지정하고 위 근무시간에 참가인이 구속을 받는 점, 참가인이 스스로 ▽▽ 매장 내 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고 용하여 업무를 대행케 하는 것이 불가능한 것으로 보이는 점, 참가인의 임금은 연봉으로 정하여졌고, ▽▽ 매장의 수익은 회사의 수익으로 귀속되고, 참가인은 그 수익의 극히 일부만을 원고 회사로부터 받게 되는 점 등을 종합하면, 참가인이 ▽▽ 매장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고 회사에게 근로를 제공하였다고 할 것이다.

 

의류판매업을 하는 회사와 판매용역 계약을 체결하고 백화점에서 물품을 판 매하고 판매용역 수수료 또는 연봉을 받은 백화점 판매원들은 그 회사에 대하여 종 속적 관계가 있다고 보아 근로기준법상 근로자성을 인정함

【 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 】
넥타이, 스카프(머플러), 가방 등 수입 제조 판매업을 영위하는 피고는 ○○백화점, △△△백화 점 등 백화점을 운영하는 회사들과 각 백화점 운영회사들이 피고가 수입 제조한 물품을 외상으로 매 입하여 운영하는 백화점에서 판매한 후 그 판매 수익에서 수수료를 공제한 나머지 금액을 피고에 지 급하기로 하는 ‘백화점 특약매입거래계약’을 체결하면서, 각 백화점 내에서 판매 업무를 수행할 인력 은 피고가 파견하기로 약정하였다.
피고는 처음 원고들을 비롯한 백화점 판매원들(이하 단순히 ‘백화점 판매원들’이라고 할 경우, 원고들을 포함하는 의미이다)을 영업부 소속 정규직으로 고용하여 오다가, 2005. 8. 무렵 백화점 판매 원들로부터 일괄적으로 사직서를 제출받고 2005년 말경 퇴직금을 지급한 다음, 위 백화점 판매원들 과 판매용역계약을 체결하였고, 이후부터는 고용계약이 아닌 판매용역계약을 체결하는 방식으로 백 화점 판매원들을 충원하였다. 그러나 판매용역계약을 체결하는 방식 전 후로 백화점 판매원들의 업 무 내용이 달라진 것은 없는 것으로 보인다.
백화점 판매원들과 피고 사이에 체결된 판매용역계약서에는 ① 계약기간(1년), ② 근무장소, ③ 판매브랜드, ④ 판매용역 수수료 등이 기재되어 있는데, 일부 판매원들에 대한 판매용역계약서에는 수수료가 기재되어 있지 않거나 수수료가 아닌 연봉이 기재되어 있는 것도 있었으며, 1년마다 계약이 갱신되는 경우에도 판매용역계약서를 새로 작성하지 않는 것으로 보인다.
백화점 판매원들은 피고와 판매용역계약을 체결할 때 지정된 근무장소(주로 백화점)에서 그 백화점 영업시간 동안 지정된 물품(피고가 백화점에 납품한 물품)만을 지정된 가격으로 판매하여 왔 다. 피고와 백화점 운영회사들 중 ○○역사 주식회사와 체결한 ‘특약매입 표준거래계약서’ 등에 의하면 파견된 종업원 등은 피고가 납품한 상품의 판매업무와 상품의 진열 보관 및 관리 등 판매촉진 활 동과 관련된 업무를 백화점 운영회사들의 매장관리 지침을 준수하는 범위에서 수행하여야 하고(제13 조 제3항), 피고는 파견한 종업원 등으로 하여금 고객이 백화점에서 통상적으로 제공받을 것으로 기대 하는 수준 이상의 서비스 품질을 유지할 의무가 있으며(제14조 제1항), 백화점 운영회사들은 파견된 종업원 등에 대하여 고객 서비스 향상을 위한 교육을 실시할 수 있고(제14조 제2항), 파견된 종업원 등 이 통상의 상품정보 및 판매능력을 보유하고 있지 못하거나, 법률과 사회상규의 위반, 고객에 대한 서 비스 마인드 부족 등으로 종업원 등으로 근무하기가 부적합하다고 판단되는 경우, 백화점 운영회사들 은 피고에게 당해 종업원의 교체를 요구할 수 있다(제14조 제3항)고 되어 있는바, 이에 의하면, 백화점 판매원들은 백화점 등에서 근무할 때 피고 본사 직원이 상주하지 않더라도 백화점 매장관리 지침을 준수하면서 백화점에서 요구하는 통상적인 수준의 서비스 품질을 유지할 것이 요구된다고 보인다.
피고는 전산 시스템을 통하여 각 매장의 재고 현황을 실시간으로 파악할 수 있었고, 피고 본사 영업부 직원이 약 1주일 간격으로 매장을 방문하여 판매 현황 등을 확인하였으며, 연 2회 신상품 소 개 등에 관한 상품설명회를 연 것 외에는 업무수행과 관련하여 별도의 교육을 실시한 바 없다. 이는 백화점 판매원들이 피고와 판매용역계약을 체결하는 방식 전 후로 큰 차이가 없는 것으로 보인다.
피고는 판매용역계약을 체결한 이후 내부 전산망을 통하여 백화점 판매원들에게 업무와 관련 하여 각종 공지를 한 적도 있었는데, 대표적으로 ① 출근시간 및 시차의 등록 공지, ② 아르바이트 근 무현황표 제출 공지, ③ 수선실 관련 공지, ④ 상품의 로스, 반품, 가격, 할인행사 등 관련 공지, ⑤ 재 고실사 관련 공지, ⑥ 택배 관련 공지, ⑦ 상품 DP 수량 조사(사장님 지시사항) 관련 공지 등이 있었다. 피고는 위와 같이 근태를 관리하거나 업무 관련 공지를 한 것은 일시적이었다고 주장하나, 그 기간 등 은 명확하지 않다.
백화점 판매원들은 판매용역계약을 체결한 이후 휴가 등을 사용할 때 피고 본사 직원이 사용 하는 ‘휴가계’라는 양식을 통하여 사전에 승인을 받지 않은 것으로 보이나, 휴가, 병가 등을 사용할 경우 사전에 또는 사후에 피고에게 보고하고, 아르바이트생 근무현황표, 장기사원 근무현황표 등을 작 성하여 피고에게 보고하기도 한 것으로 보이며, 피고는 백화점 판매원들의 ‘병가 및 출산휴가 현황표’를 작성하여 보관하고 있었다.
각 백화점 매장에는 다수의 백화점 판매원들이 있을 수 있는데, 각 판매원들은 피고와 각각 판 매용역계약을 체결하였고[각 백화점 판매원들은 경력, 나이 등으로 매니저(첫째), 시니어(둘째), 주니 어(셋째)로 서로 호칭하였으나, 공식적인 직급은 아닌 것으로 보인다], 피고는 매장 전체 매출에서 각 자의 수수료 비율에 따라 각각 수수료를 지급하였다. 백화점 판매원들은 매장의 필요에 따라 아르바 이트 사원을 채용할 수 있었으나, 그 비용은 최종적으로 피고가 부담한 것으로 보인다. 다만, 백화점 판매원들이 개인적인 출산, 휴가 등의 사유로 매장에서 근무할 수 없을 경우 자신의 계산으로 일시적 으로 제3자를 통하여 근무를 대체하기도 한 것으로 보인다.
각 매장에서 사용되는 비품, 작업도구 등은 모두 피고 소유로 무상으로 제공되었고, 백화점 판 매원들의 책임 있는 사유로 발생하는 멸실, 훼손, 도난, 분실 등을 대비하여 판매보증금(기준연봉의 5%)이 적립되었으나, 실제 적립된 판매보증금이 비품 등의 멸실로 피고에 의하여 공제되었는지 여 부는 명확하지 않다(피고는 매장경비를 절약하자는 취지의 공지를 한 적도 있는 것으로 보인다). 또 한 피고는 일정한 기간마다 본사 인테리어 담당자를 각 매장으로 파견하여 무상으로 매장 진열 등을 새 로 하여 주기도 하였다.
백화점 판매원들은 피고와 판매용역계약을 체결한 이후 2008. 9.경까지는 판매용역계약에서 정해진 수수료 비율에 의하여 각 매장에서 발생한 매출에 따라 계산된 수수료를 상한선(기존 연봉의 120% 또는 130%), 하한선(기존 연봉의 85%, 하한선은 매출액 대비 일정한 비율이 아니라 기존 연봉의 일정한 비율로서 실질적으로 고정 수수료의 의미로 보인다)의 범위 내에서 지급받았으나, 앞서 본 바와 같이 일부 백화점 판매원들에 대한 판매용역계약서에 수수료 비율의 기재가 없는 것도 있고, 계 약기간이 종료되어 수수료율이 변경되는 경우에도 판매용역계약을 새로 체결하지도 않는 등에 비추 어 백화점 판매원들과 피고가 협의하여 그 수수료 비율을 정하였는지 여부가 명확하지 않다.
이어 백화점 판매원들은 2008. 9.경 이후부터 2011. 말경까지는 판매용역계약 체결 이전과 같이 고 정급을 지급받았고, 2012년부터는 다시 수수료를 지급받은 것으로 보이나, 2012년 이후 구체적인 수 수료 지급 현황은 명확하지 않다(2012년 및 2013년에도 고정급을 받은 일부 백화점 판매원들이 있는 것으로 보인다).
그런데 보수체계가 위와 같이 변화되는 동안, 백화점 판매원들과 피고 사이에 새로운 계약을 체결 한다든지, 종전 판매용역계약을 새로 작성한다든지 하는 등의 사정은 없었고, 피고가 백화점 판매원 들의 동의를 받은 적도 없는 것으로 보이며, 백화점 판매원들의 업무 내용도 달라진 것이 없었다. 게 다가 원고들 중 일부는 피고가 위와 같이 고정급을 지급하는 시기에 입사하기도 하였다.
피고는 명절, 근로자의 날 등 특정한 날에 백화점 판매원들 모두에게 정기금을 지급하기도 하였다.
피고는 일부 백화점 판매원들에 대하여, 2012. 8. 13. 임시직원 임금의 허위청구로 인한 횡령, 회식비 허위청구 등을 이유로 징계권을 행사한 적도 있고, 일정한 경우 다른 매장으로 이동조치를 취 하기도 한 것으로 보인다.
백화점 판매원들은 피고의 취업규칙의 적용을 받지 못하고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 4대 보험 등 사회보장제도에서 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있었는데, 이는 앞서 본 바와 같이 피고가 각 백화점 매장에 판매원들을 파견하는 방식을 변경하면서 백화점 판매원 들에게 일괄적으로 사직서를 받고 판매용역계약을 체결하는 과정에서 사용자로서 경제적으로 우월 한 지위를 이용하여 임의로 정하였다고 볼 여지도 있다.
앞서 본 법리에 비추어 위에서 본 사실 및 사정을 고려하여 보면, 원고들을 비롯한 백화점 판매원 들은 피고와 판매용역계약을 체결하여 그 계약의 형식이 위임계약처럼 되어 있지만, 그 실질은 임금 을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로계약관계라고 봄이 상당하다 할 것이다.

 

5. 법무법인의 구성원으로 등기된 변호사(2012년)

변호사법상 구성원 변호사의 경우 법무법인 운영 전반에 관여할 수 있어야 하는데 그 러하지 못한 경우에는 비록 구성원 변호사로 등기되어 있더라도 진정한 구성원 변호사 로 볼 수 없다고 전제한 후, 대표변호사의 지시･감독을 받는 선임변호사로부터 할당받은 업무를 수행한 점 등을 이유로 근로기준법상 근로자성을 인정함

【 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결75) 】
법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적 실질적으로 고려하여 판 단하여야 한다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 변호사법상 구성원 변호사는 법무법 인의 설립, 존속, 해산의 주체로서, 일반적인 변호사 업무수행은 물론 법무법인의 자산 및 회계, 조직 변경, 합병 등을 포함한 모든 영역에서 자율적 독자적 권한을 가지고 있고, 구성원 회의를 통하여 법무법인 운영 전반에 관여할 수 있어야 하는데 그러하지 못한 경우에는 비록 구성원 변호사로 등기 되어 있더라도 진정한 구성원 변호사로 볼 수 없다고 전제한 다음, ① 원고들이 사법연수원 수료 직 후 경력이 없는 신입 변호사로서 피고의 소속변호사로 취업함으로써 변호사 업무를 시작하였음에도 취업 다음 해에 구성원으로 등기된 점, ② 원고들이 피고의 구성원으로 등기되거나, 탈퇴하는 과정에 서 지분을 양수하거나 양도하였다는 점에 대한 아무런 증거자료가 없으며, 구성원 등기 전후의 원고 들 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 것으로 보이는 점, ③ 원고들은 피고로부터 이익배당을 받거 나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임에 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, ④ 원고 들은 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없는 상태에서 피고로부터 배당받은 업무를 처리하는 것이 업무 내용이었던 점, ⑤ 원고들에 대한 급여는 본봉이 정해져 있었으며, 피고는 갑종근로소득세를 원 천징수하고, 국민연금, 건강보험, 요양보험을 제공한 점, ⑥ 원고들이 제3자로 하여금 업무를 대행하 게 할 수 없었고, 사실상 다른 법무법인에 대한 노무제공 가능성도 없었던 점, ⑦ 원고들은 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 알지 못하였다가 원고 1의 경우에는 퇴직 1년 전에, 원고 2의 경우에는 퇴 직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있으며, 피고의 구성원이었다가 원고 2에게 지분을 양도하고 탈퇴 한 것으로 등기된 소외인 역시 자신이 구성원으로 등기되어 있었다는 사실을 알지 못하였다고 진술 하고 있으며, 업무 처리 역시 대표변호사의 지시 감독을 받는 선임변호사로부터 할당받은 업무를 수행하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고들이 피고의 구성원으로 등기되어 있음에도 실질적으로 원고들은 피고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다는 취지로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이 유 주장과 같이 법무법인 구성원 변호사의 근로자성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

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[2장-①] 근로자성을 인정한 판례 모음

[2장-①] 근로자성을 인정한 판례 모음