편하게 읽는 행정쟁송법(노무쟁송법) - 1편 (행정심판 개관 및 이의신청, 행정심판, 행정소송의 구별)

 

● 행정심판 의의

행정심판이란 행정상 법률관계의 분쟁을 법원이 아니라 행정기관인 행정심판위원회가 심리, 재결하는 행정쟁송절차를 말한다. 행정심판의 재결은 그 자체가 준법률행위적 행정행위로서 확인에 해당한다.

<헌법 제107조 제3항>
재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.

<헌재 2000헌바30>
헌법 제107조 제3항은 사법절차가 "준용"될 것을 요구하고 있으므로 판단기관의 독립성과 공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등의 면에서 사법절차의 본질적 요소를 현저히 결하고 있다면 준용의 요청에 마저 위반된다.

● 행정심판과 행정소송의 차이

  행정 심판은 약식쟁송의 하나로서 행정청의 위법 또는 부당한 처분, 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 행정기관에 대하여 그 시정을 구하는 절차를 말하고, 행정소송은 위법한 처분이나 부작위를 대상으로 하지만 행정심판은 위법은 물론 부당한 처분등도 그 대상에 포함시켜 권리구제확대에 기여하고 있다.  

행정심판과 행정소송의 가장 큰 차이점은 소송은 사법부가, 심판은 행정부가 한다.

심판은 행정부 내에 각각의 심판위원회에서 한다. 이는 제3의 행정주체이다.

큰그림에서는 같은 행정부 내에서 심판하는 것이다.

모습 절차는 사법부에서와 구조 자체는 유사하지만 결국 행정부에서 판단한다는 점에서 심판과 소송의 차이가 있다. 객관적인건 결국 그래도 완전한 제3의 주체인 사법부일 것이다.

만약 구제를 받고 싶으면, 소송을 가기 위해서는 무조건 이의신청 행정심판을 거친다음에 구제받지 못했을 때만 가라! 라고 법을 만들면 권리구제를 우회적으로 강요하는 모습이나 마찬가지다.

이는 국민의 권리를 강제하는 것과 마찬가지다. 그래서 거칠지 말지는 자유고 소송갈 사람은 가라고 만드는 것이 국민에게 유리하다. 그래서 심판이라는 제도는 있지만 선결적으로 거쳐야 된다고 정하고 있지는 않다. 다만 예외적으로 개별법에서 정하고 있는 경우도 있다.

이의신청하고 행정심판 결국 둘간의 차이가 무엇인가를 구별할 수 있어야 하는데, 이의신청은 처분청한테 하는 것인데 심판은 처분청이 아닌 제3의 심판위원회에 심판을 청구하는 모습이다.

처분에 대해 소송을 제기하려면 안날로부터 90일 이내에 취소소송을 제기해야 한다.

다만, 심판을 거치고 가는 국민들이 있을 수 있으니, 90일 이내에 제기하도록 해버리면 안되니까 만약에 소송전에 심판을 거쳤다면 심판 재결서를 송부받은 날로부터 다시 90일 이내에 소송을 할 수 있도록 법을 만들어 놨다.

구분	심판	항고소송	설명
종류	취소심판 무효심판 의무이행심판	취소소송 무효확인소송 부작위소송	- 의무이행심판과 부작위 심판과 소송의 주체가 애초에 다르다. 심판에서는 '처분청'에서 이행을 해라! 라고 하는게 맞고, 소송에서는 법원이 주체니까 행정청이 부작위하다고 '확인' 하는게 맞다. 권력 분립상, 법원이 의무이행해라! 라고 할 수는 없고 부작위한게 위법한게 맞다! 라고 확인하는 정도에 그치는 것이다. - 거부처분과 부작위/무응답 거부처분 하면 부작위소송은 불가능하다. 즉, '무응답'에 대한 소송 거부처분에 대한 심판은 취소, 무효, 의무이행심판 모두 가능하다. 행정청이 아무것도 하지 않으면 의무이행심판은 가능하다. 즉 '부작위'에 대한 심판
대상	위법 처분 부당 처분	위법처분	- 부당처분  부당은 위법/적법 중에 적법자체는 맞으나, 국민 정서상(감정적) 부적절한 것들을 심판 대상으로 포함한다. 그래서 항고소송보다 심판 대상이 넓다. ex) 1억원 이하의 과징금 부과처분을 할 수 있다. 라고 정하고 있을 때, 행정청이 가이드라인에 따라 부과하더라도 좀 억울한 면이 있다고 싶을 때 부당처분으로 봐서 심판대상이 될 수 있다.

 

● 이의신청

 이의신청이란 행정청의 위법, 부당한 처분으로 인해 권리나 이익이 침해된 자가 당해 처분을 한 처분청에 불복을 제기하는 절차로서 '개별법'에서 허용하고 있는 경우에만 가능하다.

심판과 다르게 이의신청을 하고 신청에 대한 결정이 나왔다면(재결이 나왔다면), 처분이 있음을 안날로부터 90일이다.

즉 이의신청은 행정처분이 아니고, 원처분을 유지하거나 변경하는거에 불과하지 신청인의 권리의무에 변경을 하는 것이 아니다. 따라서 독자적이 항고소송의 대상이되지 못한다.

행정심판법을 보게되면, '처분'에 대해서 심판을 거쳐 심판위원회에서 재결이 나왔다면 다시 불복을 해야겠다! 하는 고민을 할 수 있는데, 만약 법에서 계속 재심을 할 수 있도록 하면 무제한 계속 되는 비효율이 생길 수 있으므로 우리 심판법에서는 한번 심판을 거친 처분이나 재결은 다시 심판청구할 수 없도록 정하고 있다.

그래서 한번 심판을 거쳤다면 이제 소송밖에 남지 않는다. 만약 이의신청을 했다면? 그럼 심판재결이 아니기 떄문에 심판을 다시 받을 수 있다.

 

● 행정심판과 이의신청의 구분

1. 구별기준

 가. 심판기관의 차이

  원칙적으로 이의신청이란 당해 처분을 한 처분청에 불복을 제기하는 절차이고 행정심판은 일반적으로 처분청의 직근 상급행정청 소속의 행정심판위원회에 제기하는 쟁송이다.

 나. 사법절차의 준용여부

  실질적 행정심판은 판단기관의 독립성과 공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적권리보장 등 사법절차가 준용되지만 이의신청은 사법절차가 준용되지 않는다.

심판과 이의신청과 매우 혼동된다. 법에는 이의신청이라고 되어있는데, 가끔씩 심판을 못하고 소송만 가도록 법에서 정하고 있는 경우가 있기 떄문이다. 이런 경우는 명칭은 이의신청이지만 실질적으로는 행정심판이라고 보는게 맞다. 그러니까 결국엔 이의신청과 행정심판을 구별하는 방법은 명칭이 중요하기보다는 심판청구가능성, 심판청구 기간 내지 제소기간, 결정의 처분성 등을 고려해서 실질이 무엇인지 판단해야 된다! [핵심 : 구별 기준을 정리하면] - 심판청구 가능성 (행정심판법 제51조 행정심판 재청구의 금지)   이의신청을 거치더라도 특별한 규정이 없는 한 행정심판을 청구할 수 있음은 당연하다. 다만, 각 개별법상의 이의신청의 실질이 행정심판에 해당하는 경우에는 다시 행정심판을 청구할 수 없다. 물론 행정소송은 가능하다. - 심판청구 기간 내지 제소기간 (행정소송법 제20조 제소기간)  이의신청의 실질이 행정심판에 해당하는 경우에는 이의신청에 대한 결정서 정본을 송달받은 날로부터 취소소송의 제소기간을 산정하지만, 이의신청에 불과한 경우에는 원처분이 있음을 안 날로부터 심판청구기간 및 취소소송의 제소기간을 기산해야 한다.     - 결정의 처분성   행정심판의 재결은 준법률행위적 행정행위 중 확인으로서 처분에 해당하지만 이의신청에 대한 기각결정은 항고소송의 대상인 처분이 아니다.  이러한 기준으로 아래 사례를 적용해 보자!

2. 개별적 검토

  - 이의신청에 불과한 경우

    ※ 이의신청이므로 원처분이 있음을 안날로부터 90일 이내에 항고소송을 제기해야 한다

① 민원처리법상의 이의신청(대법원 2010두8676)

 이의신청을 받아들이지 않는 취지의 기각 결정 내지는 그 취지의 통지는 종전의 거부처분을 유지함을 전제로 한 것에 불과하고 또한 거부처분에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 영향을 주지 못하므로, 결국 민원 이의신청인의 권리, 의무에 새로운 변동을 가져오는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없어, 독자적인 항고소송의 대상이 된다고 볼 수 없다고 봄이 타당하다.

② 국세기본법상 이의신청

 국세기본법상 이의신청은 해당 처분을 한 세무서장 또는 이를 거쳐 관할 지방국세청장에게 하는 것으로서 사법절차가 준용되지 않고 이의신청과 별도로 특별법상 행정심판에 해당하는 심사청구 또는 심판청구를 제기할 수 있으므로 단순한 진정에 불과하다.

③ 산업재해보상보험법상 심사청구(대법원 2012두3859)

산재보험법상 심사청구(표현자체가 심판청구같긴한데, 이의신청이다) 근로복지공단 내부의 시정절차에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 처분청이 스스로 당해 처분의 적법성과 합목적성을 확보하고자 행하는 자신의 내부 시정절차에서는 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 사유라고 하더라도 이를 처분의 적법성과 합목적성을 뒷받침하는 처분사유로 추가, 변경할 수 있다.

> 처분사유의 추가 변경은 기본적 사실관계의 동일성이 있는 경우만, 허용한다. 청구인(원고)의 공격방어권을 침해할 수 있기 때문이다. 이의신청은 대등한 공격방어권이 없이 여전히 우월한 지위에서 한번 스스로 재고해보겠다는 취지가 이의신청이므로 기본적 사실관계의 동일성이 없더라도 처분사유로 추가 변경이 가능하다.

④ 공공기관의 정보공개

 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제18조에서 이의신청을 할 수 있다고 정하고 있다. 그런데 19조에서 이의신청 절차를 거치지 않고 행정심판을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 제18조의 이의신청은 명문 그대로 이의신청이 맞다.

공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따라 정보공개 관련 불복에 대해 물어보면 심판과 소송을 주되게 배우더라도 이의신청도 같이 언급해야 한다.

 

- 실질적 행정심판에 해당하는 경우

① 국세기본법상 심사청구 및 심판청구

 국세기본법상 심사청구 및 심판청구는 특별법상 행정심판에 해당한다.

 제55조(불복) 제3항 처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할 것인 경우를 제외하고는 그 처분에 대하여 심사청구 또는 심판청구에 앞서 이의 신청을 할 수 있다.

② 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률

토지보상법상 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정심판이 아닌 행정소송을 제기할 수 있으므로 동 법상의 이의신청은 실질적 행정심판에 해당한다.

원래 90일인데, 60일로 정한거는 그냥 공익상 이유로 단축시킨 것으로 보인다. 만약 이의신청이었으면 '재결서를 받은날부터'가 아니라 '원처분을 받은 날'부터라고 정하고 있을 것이다.

 

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편하게 읽는 행정쟁송법(노무쟁송법) - 2편 (의무이행심판, 행정심판상 청구인 적격)

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