편하게 읽는 행정쟁송법(노무쟁송법) - 2편 (의무이행심판, 행정심판상 청구인 적격)

● 의무이행심판 의의

1. 의의

'거부' or '부작위' 에대해 청구하는 심판!

 청구취지에 취소심판이라면 ' 이 청구를 취소한다' 라는 판정을 내려주세요! 라고 하겠지만, 의무이행심판이라면 '저에게 이런 권리가 있는데, '거부가 나왔습니다' 혹은 '부작위(아무것도 안하고)하고 있습니다' 그러므"로 ~한 허가를 하라! 라는 재결을 내려주거나 허가하라는 명령을 내려주세요" 라고 말할 수 있다.

> 처분명령재결(니 말이 맞다! 인정한다! 그러니까 빨리 처분해라!) 또는 처분재결(처분청 제끼고 내가 바로 허가해주마!)

만약 행정청의 허가가 기속행위면 바로 처분재결을 해야하고, 재량행위이면 처분명령재결을 한다. 허가권한은 처분청의 재량인데, 이걸 위원회가 직접 명령시킬 수는 없다. 둘의 권한과 영역이 다르기 때문이다. 그래서 재량행위의 경우에는 처분명령재결만 해서 신청인의 주장이 맞다고만 인정해주고, 다시 적절한 처분을 하도록 명령한다.

 의무이행심판이란 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말한다(행정심판법 제5조제3호). 행정소송법은 권력분립의 문제로 인하여 의무이행소송이 아닌 부작위위법확인소송을 규정하고 있어 거부나 부작위와 같이 소적적인 처분의 경우에 권리구제에 한계가 있는 바, 행정심판법은 이러한 문제점을 해결하기 위해 의무이행심판을 규정했다.

2. 성질

 의무이행심판은 형성쟁송과 이행쟁송의 성질이 모두 있다.

3. 심판청구요건

 (1) 청구인 적격 : 처분을 신청한자로서 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는자가 청구할 수 있다.

 (2) 피청구인 적격 : 청구인의 신청에 대하여 부작위하고 있는 행정청 또는 거부처분을 한 처분청이 피청구인적격을 갖는다.

  (3) 대상적격 및 청구기간 : 거부처분을 대상으로 거부처분이 있음을 안 날로부터 90일, 거부처분이 있은 날로부터 180일 이내에 청구해야 한다.

● 인용재결의 종류

1. 의의 및 성질

 위원회는 의무이행심판의 청구가 이유 있다고 인정하면 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결), 처분을 할 것을 피청구인에게 명한다(처분명령재결). 처분재결을 형성재결의 성질을, 처분명령재결은 이행재결의 성질을 갖는다.

2. 위법 내지 부당의 판단기준시

 (1) 문제의 소재

  부작위에 대한 의무이행심판의 위법, 부당시의 판단기준시는 재결시인데, 거부처분에 대한 판단기준시가 처분시인지, 재결시인지에 대한 견해의 대립

처분의 위법성 판단시점은 행정청이 처분한 그 시점이다. 사라진 구법이나, 미래의 신법이 아니라 행정청이 처분했던 당시의 그 법을 기준으로 판단한다. 만약에 한 요건이 충족이 안되서, 거부처분이 나왔는데 그 이후에 법이 개정되서 불충된 요건이 필요없게 되거나 변경되더라도 처분 당시를 기준으로 한다.

  (2) 학설

  의무이행심판 역시 항고심판으로서 위법, 부당한 처분의 사후통제절차로서 처분시를 기준으로 보는 견해와 의무이행심판의 취지가 재결시점에서 일정한 처분을 하는 것이 타당한지를 심리하는 것이므로 재결시를 기준으로 보는 견해가 있다.

  (3) 검토

  의무이행심판을 청구하는 취지 자체는 거부처분취소가 아니라 처분을 받아서 허가를 받고자 하는 것에 있다는 점을 볼 때 재결시를 기준으로 해서 거부처분 유지 또는 처분재결 또는 처분명령재결을 할지 결정하는 것이 타당하다.

3. 인용재결내용의 구분

  (1) 기속행위 : 청구의 대상인 특정처분을 할 것을 명하는 재결을 하거나 특정처분재결을 해야 한다.

  (2) 재량행위 : 하자없는 재량행사를 명하는 재결을 해야 한다.

 4. 처분재결과 처분명령재결의 우선순위

  행정기관 간의 권한을 존중해야 하므로 처분명령재결을 우선하고, 불가피한 경우 또는 목적달성이 어려울 때에 처분재결을 하는 것이 바람직할 것이다.

 

● 행정심판의 청구인 적격

1. 청구인 적격 의의

  청구인 적격이란 심판청구인이되어 재결을 받을 수 있는 법적 자격을 말하는 것으로서, 소송의 원고 적격에 대응하는 개념이다.

  행정심판법은 청구인적격으로 '법률상 이익(=권리)'을 요구하는 바, 이 때 법률상 이익의 의미에 관하여 견해대립이 있으나, 통설과 판례는 법률상 보호되는 이익구제설의 입장이다.

  ※ 행정심판법 제13조 제1항 단서 : 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖에 사유로 소멸된 후에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하는 바, 여기서의 법률상 이익은 협의의 심판청구의 이익을 의미하는 것이다.

EX) 고용노동부가 노조에 부적절하게 설립신고증을 교부하더라도, 회사에는 이에 대해 심판을 청구할 법률상 이익이 없다.

행정심판법 제13조(청구인적격)
① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상이익이 있는 자의 경우에도 똑같다.
② 무효등 확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.
③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.

 

2. 행정심판법상 청구인적격의 문제점

(대상적격은 부당을 포함하는데, 청구인 적격의 법률상이익이 위법이 아닌 부당까지도 포함하는지?)

구별개념 : 대상적격은 위법, 부당한 처분

(1) 문제의 소재

(2) 학설

  ① 입법과오설

  부당한 처분으로 인하여 발생하는 불이익은 벌률상 이익 침해가 아니라 반사적 이익이나 사실상 이익 침해에 해당하는 데도 청구인 적격을 법률상 이익으로 규정한 것은 잘못 제정한 것이다.

이건 법률을 잘못 제정한거다. 입법과오다.

  ② 입법비과오설

  법률상 이익은 청구인적격에 관한 규정이고 법률상 이익을 침해하는 처분은 위법한 처분은 물론 부당한 처분일 수 있다. 부당한 과징금으로 인해 일반인의 헌법상의 권리가 침해될 수 있기 떄문이다.

잘못만든게 아니다. 부당은 우선 적법이다. 부당한 처분으로 권리를 침해받을 수 있다. 부당은 권리를 침해당하는 모습을 말하는거고, 법률상이익은 권리침해 결과를 말하는 거라서 잘못만든게 아니다.

부당으로도 권리침해가 발생할 수있다는 것이지 부당만으로 청구인 적격이 있다는 의미는 아니다. 부당으로 인해 권리침해까지 이르러야 청구인 적격이 인정될 수 있을 것이다.

  ③ 입법비과오 개선필요설

  원칙적으로 입법비과오설을 지지하면서도 입법적인 개선이 필요하다.

입법비과오설을 지지하더라도, 고용노동부가 노조에 부당한 설립신고서를 교부하더라도, 회사에는 권리침해 자체가 있는 것은 아니라서 청구인 적격은 없다.

 

3. 선정대표자 문제

 (소송법과의 차이를 이해하기 위한 논점)

  선정대표자는 심판청구를 한 당사자 중에서 선정해야 하므로 행정심판절차에서 청구인들이 당사자가 아닌 개인을 선정대표자로 선정하더라도 행정심판법 제11조에 의하면 선정대표자는 청구인 중에서 이를 선정해야 하는 것이므로 당사자가 아닌 개인에 대한 선정행위는 그 효력을 갖는 것은 아니어서 그 선정으로 말미암아 개인이 행정심판절차의 당사자가 되는 것도 아니다(대법원 90누7791) ※

민사소송법(기준/대표)	행정소송법	심판법
- 민사소송법은 소송법의 기준이 되는 법이다. EX) 선정대표자  너무 많은 소송당사자들이 있는 경우(법정에 다들 못들어오는 경우 등)에, 원고들 중에 대표자로 선정해서 소송을 수행하도록 하는 것.	- 행정소송법은 제8조 제2항에서 민사소송법을 준용한다고 정하고 있다. ※ 행정소송법 제8조 제2항 : 행정소송법에 관하여, 이 법에 규정이 없으면 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.	- 심판법은 소송이 아니기 때문에 소송절차와 유사하지만 준용할 수가 없다. 그래서 한 조항하나하나 옮기느라 심판법 조항 자체가 방대해진다.

4. 청구인의 지위승계

  (1) 당연승계

    청구인이 사망한 경우에는 상속인이나 그 밖에 법령에 따라 심판청구의 대상에 관계되는 권리나 이익을 승계한 자가 청구인의 지위를 승계한다(행정심판법 제16조 제1항).

  법인인 청구인이 합병에 따라 소멸했을 때에는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립된 법인이 청구인의 지위를 승계한다(행정심판법 제16조 제2항)

  (2) 허가승계

  심판청구인이 제3자에게 임의로 권리 등을 양도한 경우에 양수인의 위원회의 허가를 받아야만 청구인 적격이 승계되는 것으로서 허가승계라고 한다(행정심판법 제16조 제5항).

 처음 심판청구할 때는 A 였는데, 도중에 A가 B로 영업을 양도하는 등 심판과 관련된 권리 등을 양도한 경우에는 위원회의 허가를 얻어서 B를 청구인적격을 충족시킬 수 있다.

 

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편하게 읽는 행정쟁송법(노무쟁송법) - 1편 (행정심판 개관 및 이의신청, 행정심판, 행정소송의 구별)

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